企业专利法律风险及防范（二）

二、专利权转让、许可的法律风险

根据《专利法》的规定，专利权可以转让，但是需要按照规定的程序办理。《专利法》第10条规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。此外，中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。如果企业未按上述规定擅自转让专利权，则其转让行为会被认定为无效，从而给企业造成损失。

《专利法》第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。根据该规定，专利权人与被许可人之间订立实施许可合同是法律的强制性要求，双方必须遵守，否则可能会影响实施许可的效力。此外，对于被许可人来说，因法律未赋予其转让许可的权利，所以如果其擅自允许实施许可合同规定以外的任何单位或个人实施专利，需要承担相应的法律责任。

根据《专利法》的规定，在特定情形下，具备实施条件的单位或个人可以向国务院专利行政部门申请给与实施发明专利或者实用新型专利的强制许可，包括两种情况：一是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;二是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。此外，根据《专利法》第51条的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。可见，申请强制许可是法律从推定整个社会技术进步的角度赋予当事人的一项重要权利，企业应该充分利用好，如果怠于行使的话，很可能会使企业丧失良好的机遇，并进而影响正常的发展。但同时，企业也应该注意到，根据《专利法》的规定，取得强制实施许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施，此外，还应当付给专利权人合理的使用费。

三、专利侵权的法律风险及防范方法

专利侵权风险是专利法律风险中较为严重的一种。根据《专利法》的规定，专利侵权的构成要件有：一是有被侵权的有效专利存在;二是未经专利权人的许可;三是侵权行为以生产经营为目的;四是行为不属于法律另有规定的情形。下面列举几种在实践中常见的专利侵权行为：

(一)制造他人专利产品的行为。《专利法》对专利产品的制造行为的保护是绝对的，不论制造者在主观上是否知道属于他人的专利产品，只要在客观上制造了专利产品就构成专利侵权;

(二)使用专利侵权产品的行为。如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。值得注意的是，该行为只适用于发明专利和实用新型专利，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权;

(三)销售专利侵权产品的行为。如果销售者在主观上不知道该产品是侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任;

(四)进口他人专利产品的行为。这是保护专利的进口权。由于专利权具有地域性，在专利权获得领域以外生产的专利产品不构成专利侵权，但只有专利权人同意才能将该产品输入到专利权保护区域，其他人擅自进口行为构成侵权;

(五)使用他人专利方法的行为。专利方法使用范围的保护是由权利要求书确定的。一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。

此外，《专利法》也规定了几种特殊情形下不视为侵犯专利权的行为：

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的;

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

防范风险办法：企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

来源：百度