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新《反不正当竞争法》知识产权相关条款详析(一）
2017年11月4日，全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》，自2018年1月1日起实施。新修订的《反不正当竞争法》（以下称“新《反法》”）针对近年来市场中出现新的竞争行为和竞争问题，吸收了司法中的一些探索经验，考虑了相邻法律的立法情况，更清晰地界定了《反法》的调整范围，更明确可行地规定了不正当竞争行为，有利于鼓励公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。新《反法》也势必会对企业经营和司法实践产生重大影响。
《反法》与知识产权法有密切联系，其中的混淆行为、商业秘密等不正当竞争行为与知识产权密切相关的内容，这次也有不同程度的修改。与之相对应的法律责任条款也有较大变化。
一、混淆行为
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旧《反法》 |
新《反法》 |
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第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： |
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： |
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第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 |
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第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。 |
新《反法》第六条混淆行为变化较大。总体上看新《反法》更加强调误认要件，并扩大了受保护的商业标识的范围，将以前没有明确法律规定的域名等互联网商业标识也纳入了第六条的范畴中。具体包括：
第一，“引人误认”成为混淆行为的核心判断标准。新法将“引人误认”作为各类混淆行为的共同要件。可见，从立法者的角度，混淆行为的最核心标准即为“引人误认”，这也与司法实践和理论一致。“引人误认”与“使购买者误认”不同，侧重于“混淆可能性”，而不强调实际误认。旧《反法》中规定的“使购买者误认”文义中包含实际误认的要求。而“引人误认”则与 《商标法》中的“容易导致混淆”相衔接，更强调混淆误认的可能性。
第二，新《反法》扩大了误认的范围。旧《反法》中的“误认”仅针对于商品的来源，即“误认为是该知名商品（或他人的商品）”。而根据新《反法》，引人误认为与他人存在特定联系也属于“引人误认”的范畴。在实践中，侵权商品往往会在价格、档次和目标消费群体方面与权利人的商品有较大不同 ，消费者可能不会对商品来源产生混淆，但是会认为侵权商品生产者与权利人有某种许可或合作关系，例如，认为是权利人品牌的中低端副牌。新《反法》明确这种误认也可能构成《反法》禁止的不正当竞争行为。
第三，新法在商业标识混淆行为中用“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”取代了“知名商品特有的名称、包装、装潢”。首先，修订改变了旧法中模糊地带。旧法的规定存在是要求商品本身知名，还是要求商品的特有名称、包装、装潢知名的疑问。司法实践中则长期将旧法规定理解为两个要件，即要求商品需为知名商品，同时要求商品名称、包装、装潢需为知名商品特有。而新法则明确要求商品名称、包装、装潢具有一定影响，规定更为清晰合理，也与《商标法》统一了表述，使法律的体系更严整。但是，“一定影响”也是一个具有弹性的概念，“一定影响”的具体标准不清晰。《商标法》第三十二条中也有“一定影响”的表述，新《反法》中的“一定影响”标准是否与《商标法》一致？“一定影响”对知名度和影响力的要求是否低于“知名商品”？这些问题存在不同的观点。从修订草案中对于该条的反复可以推测，立法者有意降低对知名度和影响力的要求，但是也有学者认为，“一定影响”与“知名商品”没有区别。因此，对于“一定影响”的理解有待于司法解释进一步阐明。此外，新《反法》还删除了“特有”的要求，但这不意味着新《反法》不再要求显著性。第六条第一项本质上保护的是未注册商标。无论是否注册，商标的本质属性都是显著性，没有显著性就无法实现商标的识别功能。没有明确规定特有可能是立法者认为“一定影响”和“引人误认”两个要件中已经包含了显著性的要求。因此，在适用第六条第一项时，还是需要对显著性进行举证和说理。
第四，明确企业或组织的字号、简称，自然人的笔名、艺名、译名等也受《反法》保护。
第五，将网络混淆行为纳入新《反法》。随着科技的发展，域名、网页、网站名称等网络标识对经营者商誉的影响越来越大，实践中，也出现了假冒他人域名、网页、网站名称的不正当竞争行为。针对这一现象，此次修法将网络混淆行为纳入了新《反法》，以加强在网络环境中商业标识的保护。
第六，增加了兜底条款以应对市场竞争中可能出现的其他类型混淆行为。司法实践中已经涉及到其他起未注册商标作用的标识保护问题，如商品形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（“怕上火喝王老吉”案）等。这些竞争行为都可以纳入兜底条款的范畴。对于可能造成混淆结果的其他不正当竞争行为，可以直接适用第六条的兜底条款，而无须适用原则性的第二条，也无需对商品名称、包装、装潢作扩大解释。
第七，法律责任。在民事责任方面，新《反法》第十七条第三款规定了最高300万的法定赔偿额，与《商标法》一致。在行政责任方面，新《反法》规定了最高达非法经营额五倍的罚款，与旧《反法》相比，大幅提高了罚款金额。同时规定“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”一定程度上解决了企业名称混淆案件中执行难的问题，同时也增加了冒用企业名称的违法成本。
（未完待续，来源：金杜律师事务所官网）
